- 11 Marzo 2023
- Posted by: Dott. Edoardo Rivola
- Categoria: Dlgs 231/01, P.A. e Organismi partecipati
Al via la nuova disciplina sul Whistleblowing per imprese private e P.A.: elementi di criticità
AL VIA LA NUOVA DISCIPLINA SUL WHISTLEBLOWING.
L’Italia recepisce in via definitiva, con approvazione di un decreto legislativo, la direttiva sul whistleblowing.
Si tratta di modifiche molto impattanti, già aspramente criticate da Confindustria. A nostro parere l‘aspetto che maggiormente potrebbe creare difficoltà è la mancanza di un adeguato bilanciamento tra l’emersione delle violazioni e i rischi di danni reputazionali all’impresa e al segnalato (le c.d. “persone coinvolte”), in presenza di segnalazioni che si rivelino false o infondate. Ciò, in particolare, alla luce del fatto che è stata introdotta la possibilità non solo di estendere l’alveo dei soggetti segnalanti anche all’esterno ma sopratutto per la possibilità di procedere con la divulgazione pubblica delle segnalazioni. Nello sspecifico «divulgazione pubblica» o «divulgare pubblicamente» significa, per espressa previsione contenuta nel decreto, rendere di pubblico dominio informazioni sulle violazioni tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque tramite mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone;
In ogni caso, dovendo comunque intervenire su sistemi informatici, procedure, strumenti di raccordo tra RPCT (laddove presente) e OdV e più in generale sull’organizzazione e sul sistema dei flussi informativi e delle segnalazioni, lo Studio, già in prima linea nella formazione sul nuovo decreto nei mesi scorsi e nella trattazione delle tematiche del D.lgs. n. 231/01, OdV e della Prevenzione della corruzione, occupandosene da molti anni attraverso lo svolgimento di attività formativa, editoriale e consulenziale, è a vostra disposizione per un check up preliminare teso ad individuare i fabbisogni di intervento e per assistervi nell’adeguamento, contemperando i rischi rilevanti che derivano da questo decreto con le esigenze di compliance. Il tutto, come sempre facciamo, nell’ottica della personalizzazione e della semplificazione.
Il Decreto, una volta pubblicato in Gazzetta si applicherà decorsi quattro mesi dalla data della sua entrata in vigore, ad eccezione della specifica disciplina prevista per i soggetti del settore privato.
Novità in pillole.
AMBITO SOGGETTIVO. Il decreto amplia il raggio di applicazione delle forme di tutela coinvolgendo sia tutti gli enti privati che, nell’ultimo anno, abbiano impiegato la media di 50 lavoratori subordinati – con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato – sia quelli che, pur non avendo impiegato la media di 50 lavoratori, rientrano nell’ambito di applicazione degli atti del diritto dell’Unione (in materia di servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, tutela dell’ambiente e sicurezza dei trasporti). Sono infine soggetti alla nuova disciplina anche quegli operatori che, a prescindere dal numero di dipendenti impiegati, abbiano adottato i modelli di organizzazione e gestione previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;
SANZIONI. Fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:
a) da 5.000 a 30.000 euro quando accerta che sono state commesse ritorsioni o quando accerta che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla o che è stato violato l’obbligo di riservatezza di cui all’articolo 12;
b) da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che non sono stati istituiti canali di segnalazione, che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni ovvero che l’adozione di tali procedure non è conforme a quelle previste dal decreto nonché quando accerta che non è stata svolta l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.
CHI PUO’ FARE LE SEGNALAZIONI. Le disposizioni del decreto si applicano alle seguenti persone che segnalano o denunciano all’autorità giudiziaria o contabile o divulgano pubblicamente informazioni sulle violazioni di cui sono venute a conoscenza nell’ambito del proprio contesto lavorativo:
a) i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi compresi i dipendenti di cui all’articolo 3 del medesimo decreto, nonché i dipendenti delle Autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;
b) i dipendenti degli enti pubblici economici, degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, delle società in house, degli organismi di diritto pubblico o dei concessionari di pubblico servizio;
c) i lavoratori subordinati di soggetti diversi, ivi compresi i lavoratori il cui rapporto di lavoro è disciplinato dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 o dall’articolo 54-bis del decreto- legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96;
d) i lavoratori autonomi, ivi compresi quelli indicati al capo I della legge 22 maggio 2017, n. 81, nonché i titolari di un rapporto di collaborazione ………. che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o presso soggetti diversi;
e) i lavoratori o i collaboratori, che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico o soggetti diversi che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi;
f) i liberi professionisti e i consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o presso soggetti diversi;
g) i volontari e i tirocinanti, retribuiti e non retribuiti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico o presso soggetti diversi;
h) gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o soggetti diversi.
La tutela delle persone segnalante di cui al comma 3 si applica anche qualora la segnalazione o la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile o la divulgazione pubblica di informazioni avvenga nei seguenti casi:
a) quando il rapporto giuridico di cui al comma 3 non è ancora iniziato, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite durante il processo di selezione o in altre fasi precontrattuali;
b) durante il periodo di prova;
c) successivamente allo scioglimento del rapporto di lavoro, se le informazioni sulle violazioni sono state acquisite nel corso del rapporto di lavoro.
LE SEGNALAZIONI ESTERNE E LA LORO LEGITTIMA DIVUGLAZIONE PUBBLICA. Oltre alla segnalazione esterna rivolta alle autorità competenti è ora prevista la “divuglazione pubblica”. In particolare, la persona segnalante che effettua una divulgazione pubblica beneficia della protezione prevista dal presente decreto se, al momento della divulgazione, ricorre una delle seguenti condizioni:
a) la persona segnalante ha previamente effettuato una segnalazione interna ed esterna ovvero ha effettuato direttamente una segnalazione esterna, alle condizioni e con le modalità previste dagli articoli 4 e 7 e non è stato dato riscontro nei termini previsti dagli articoli 5 e 8 in merito alle misure previste o adottate per dare seguito alle segnalazioni;
b) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;
c) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto.
MISURE DI PROTEZIONE PER IL SEGNALANTE. Sono state inoltre previste numerose misure di protezione per il segnalante. Ad esempio nel confermare il divieto di ritorsioni sono ora declinate le situazioni con cui queste possono trovare attuazione, tra cui:
Di seguito sono indicate talune fattispecie che, costituiscono ritorsioni:
a) il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti;
b) la retrocessione di grado o la mancata promozione;
c) il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro;
d) la sospensione della formazione o qualsiasi restrizione dell’accesso alla stessa;
e) le note di merito negative o le referenze negative;
f) l’adozione di misure disciplinari o di altra sanzione, anche pecuniaria;
g) la coercizione, l’intimidazione, le molestie o l’ostracismo;
h) la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole;
i) la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione;
j) il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine;
Le Condizioni per il diritto alla protezione della persona segnalante:
• I motivi che hanno indotto la persona a segnalare o denunciare o divulgare pubblicamente sono irrilevanti ai fini della sua protezione.
• Salvo quanto previsto dall’articolo 20, quando è accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale della persona segnalante per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave, le tutele di cui al presente capo non sono garantite e alla persona segnalante o denunciante è irrogata una sanzione disciplinare.
• La disposizione di cui al presente articolo si applica anche nei casi di segnalazione o divulgazione pubblica anonima, se la persona segnalante è stato successivamente identificata e ha subito ritorsioni.