Il nuovo volto della finanza di progetto dopo il tramonto del diritto di prelazione: criticità applicative e soluzioni alternative

La nuova conformazione del Partenariato Pubblico-Privato e della Finanza di Progetto tra il D.Lgs. 36/2023 e il D.Lgs. 209/2024 (“Decreto Correttivo”).
Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il legislatore ha riconosciuto al Partenariato Pubblico-Privato (PPP) una centralità senza precedenti, dedicandogli l’intero Libro IV del Codice dei contratti pubblici. Come autorevolmente evidenziato dalla dottrina specialistica, l’evoluzione del quadro normativo definisce una vera e propria “nuova architettura della finanza pubblica”, in cui il PPP cessando di essere uno strumento residuale diventa leva strutturale per gli investimenti[1].

Il rapporto di partenariato viene oggi perimetrato attorno a quattro capisaldi fondamentali. In primo luogo, la norma esplicita la natura di lungo periodo del vincolo contrattuale tra l’ente concedente e l’operatore economico, presupposto indispensabile per consentire l’ammortamento dell’investimento e la gestione efficiente del servizio. In secondo luogo, l’operazione economica risulta indissolubilmente legata alla realizzazione di un valore strategico di interesse generale, superando la riduttiva nozione di mera esecuzione di un’opera o di esercizio di pubblica autorità. Sotto il profilo dell’allocazione dei ruoli, alla parte privata pertiene la realizzazione del progetto unitamente all’assunzione integrale del rischio operativo, mentre all’Amministrazione spetta la definizione degli obiettivi prioritari e la verifica continua delle prestazioni rese. Infine, si richiede che l’apporto finanziario del concessionario sia significativo, ovvero quantitativamente e funzionalmente correlato all’effettiva traslazione del rischio operativo in capo al privato.

Nel quadro delle modalità operative del PPP, la finanza di progetto (Project Financing) si pone come strumento negoziale evoluto: una tecnica di finanziamento fondata sulla capacità dell’opera di generare flussi di cassa sufficienti a remunerare l’investimento, restituire il debito contratto e garantire un congruo margine di profitto all’impresa concessionaria. Come approfondito nei contributi tecnici di settore, elemento cardine dell’operazione risiede nella rigorosa asseverazione del Piano Economico-Finanziario (PEF) e nella dimostrazione della bancabilità dell’iniziativa, presupposti essenziali per garantire la sostenibilità dell’intervento[2].

La disciplina della finanza di progetto trova la sua sede naturale nella Parte II del medesimo Libro IV, in cui la norma attribuisce rilevanza centrale alla valutazione preventiva dell’interesse pubblico. Prima di avviare complesse procedure di gara o di fattibilità, la Pubblica Amministrazione è tenuta infatti ad accertare la rispondenza della proposta a un concreto fabbisogno della collettività, la sua coerenza con gli strumenti di programmazione dell’ente e l’assenza di ostacoli dirimenti sotto i profili economico-finanziario, giuridico e tecnico-realizzativo. Tale istruttoria fa capo al Responsabile Unico del Progetto (RUP) ed è formalizzata con un provvedimento espresso e motivato, adottato dal dirigente competente.

Nella sua prima stesura del 2023, il legislatore aveva snellito la disciplina dell’art. 183 del previgente D.Lgs. 50/2016, sopprimendo le norme di dettaglio, valorizzando l’iniziativa privata anche per opere fuori programmazione e concentrando l’attenzione sulla sostenibilità del Piano Economico-Finanziario. Tuttavia, il quadro è stato profondamente integrato ad opera del D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, il cosiddetto “Decreto Correttivo”, che ha integralmente sostituito l’art. 193. Invero, il perno della riforma risiede nella riformulazione dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023, operata dall’art. 57 del Decreto Correttivo per disciplinare le procedure di affidamento delle concessioni in finanza di progetto. L’aspetto di maggior rilievo è la configurazione di un iter procedimentale trasparente e dettagliato, che traccia un percorso ben distinto a seconda che l’impulso provenga da un soggetto privato o dalla stessa Pubblica Amministrazione.

Il testo oggi vigente supera le incertezze interpretative sorte all’indomani della riforma del 2023 — quando parte della dottrina aveva ipotizzato il definitivo superamento della finanza di progetto ad iniziativa pubblica — introducendo una netta ed espressa bipartizione procedimentale[3]. Da un lato vi è la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, in cui l’Amministrazione sollecita il mercato ponendo a gara un proprio progetto di fattibilità; dall’altro vi è la finanza di progetto ad iniziativa privata, in cui l’impulso parte dall’operatore economico tramite la presentazione di una proposta spontanea, soggetta al vaglio di pubblico interesse, alla pubblicazione per la presentazione di offerte concorrenti e alla successiva fase comparativa. La riforma garantisce così la massima trasparenza nelle fasi selettive e riconsegna agli operatori del diritto e alle Amministrazioni un quadro procedimentale organico, rigido nei presupposti della sostenibilità economico-finanziaria, ma flessibile nelle forme di attivazione.

Peraltro, come chiarito dal Correttivo, “la finanza di progetto è una species del genus concessione, espressamente ricondotta all’interno dell’art. 174, comma 3, del Codice”[4]. Sotto il profilo strutturale, la finanza di progetto continua a smarcarsi dalle ordinarie modalità di appalto in ragione di tre direttrici fondamentali. Per un verso, l’esborso iniziale gravita in capo all’operatore privato, il cui ammortamento avviene mediante i flussi di cassa generati dalla gestione dell’opera, ovvero attraverso la corresponsione di canoni di disponibilità a carico della Pubblica Amministrazione. Per altro verso, il concessionario assume su di sé il rischio di costruzione e di gestione per l’intero arco temporale del rapporto, dovendo assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’intervento senza possibilità di soccorso pubblico sistemico. Da ultimo, la Pubblica Amministrazione supera la tradizionale veste di mero committente per assumere la funzione di ente regolatore e controllore, preposto alla verifica del rispetto degli standard qualitativi e delle pattuizioni contrattuali.

In questo contesto, il nuovo testo dell’art. 193 del Codice ha introdotto criteri procedurali più stringenti ma al contempo orientati al mercato, imponendo vagli severi sulla sostenibilità economico-finanziaria e sulla bancabilità delle iniziative attraverso istituti chiave. Anzitutto, in combinato disposto con l’art. 6-bis dell’Allegato I.7, si consente agli operatori di presentare proposte sulla base di un progetto di fattibilità a contenuto ridotto, limitando l’investimento economico preliminare a carico del privato e differendo l’integrazione agli standard ordinari del Progetto di Fattibilità Tecnico-Economica (PFTE) solo al momento della selezione della proposta. In secondo luogo, gli operatori possono notificare all’ente concedente una manifestazione preliminare di interesse per richiedere i dati necessari alla strutturazione del PEF; ove ravvisi un interesse pubblico, la PA pubblica tali dati sul proprio sito istituzionale, garantendo trasparenza e parità informativa a tutti i potenziali concorrenti[5]. Inoltre, per le proposte ad impulso privato, l’Amministrazione, previa valutazione preliminare di pubblico interesse, che deve essere supportata da una istruttoria della stazione appaltante che abbraccia documenti tecnici e PEF prodotti dal proponente, è tenuta a pubblicare la proposta fissando un termine non inferiore a 60 giorni per raccogliere soluzioni alternative, espletando nei successivi 45-60 giorni una valutazione comparativa motivata tra tutte le proposte pervenute. Si traccia così una demarcazione netta tra la procedura ad impulso pubblico e quella ad iniziativa privata. Contestualmente, per gli interventi di rilievo strategico o statale pari o superiori a 50 milioni di euro, viene introdotta la previsione di un parere unico non vincolante, con la funzione di accentrare le verifiche ed evitare rallentamenti autorizzativi.

La flessibilità dello strumento ne giustifica l’impiego trasversale nei settori chiave del Paese: dalle infrastrutture di trasporto, quali reti stradali, autostradali, porti ed aeroporti, all’edilizia sanitaria e scolastica, con particolare riguardo a strutture ospedaliere e campus universitari. Cresce inoltre l’applicazione nella transizione energetica e ambientale — si pensi, ad esempio, alle reti di distribuzione, all’efficientamento dell’illuminazione pubblica e alla gestione dei rifiuti — fino ai complessi programmi di rigenerazione urbana ed edilizia residenziale pubblica.

In conclusione, la riforma dell’art. 193 ad opera del D.Lgs. 209/2024 eleva l’asticella della qualità procedurale. Se da un lato la norma tutela l’investitore privato riducendo i costi d’accesso e garantendo trasparenza, dall’altro richiede alle Stazioni Appaltanti un’evoluzione culturale e tecnica importante, chiamandole a governare procedure comparative complesse e a condurre istruttorie preliminari sempre più rigorose.

Project Financing: le nuove regole di affidamento e l’impatto della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 febbraio 2026 che ha abrogato il diritto di prelazione.
Il dibattito in ordine alla valenza pubblicistica e all’effettiva apertura al mercato della finanza di progetto, con specifico riguardo alla fase di presentazione della proposta antecedente alla gara, è stato ampiamente arricchito dalla giurisprudenza. Il giudice amministrativo, nel ribadire la fisiologica articolazione bifasica del procedimento, ha richiamato l’imprescindibilità del principio di proporzionalità: la Stazione Appaltante deve evitare di imporre al promotore adempimenti ed oneri eccessivi in uno stadio procedimentale caratterizzato da un esito ancora incerto, senza tuttavia derogare ai doveri di trasparenza e parità informativa. In tale prospettiva, la pubblicazione della proposta sul sito istituzionale assume una valenza determinante, ponendo riparo al rischio di interlocuzioni bilaterali prive di evidenza pubblica e consentendo alla platea degli operatori di valutare la formulazione di soluzioni concorrenti.

L’istituto risponde, invero, a una delicata tensione funzionale. Come acutamente osservato in dottrina, “la finanza di progetto si fonda su un equilibrio complesso tra due esigenze: da un lato, stimolare la partecipazione dei privati, invitandoli a proporre iniziative e a investire; dall’altro, garantire trasparenza e parità di trattamento, in conformità ai principi europei che regolano l’aggiudicazione dei contratti”[6]. Un’eccessiva o sbilanciata apertura al mercato rischia infatti di disincentivare i promotori, frustrandone gli investimenti e gli sforzi ideativi preliminari. Sotto questo profilo, l’intervento attuato con il “Decreto Correttivo” ricompone la materia su basi più eque. Il novellato art. 193 (in particolare ai commi 9 e 12) conferma e presidia l’esercizio del diritto di prelazione, strutturandolo affinché avvenga nel pieno rispetto delle garanzie di concorrenzialità, parità di condizioni e trasparenza.

Tuttavia, il quadro ricostruito dal “Decreto Correttivo” ha subito un profondo stravolgimento ad opera di un recente arresto giurisprudenziale. Con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24 – Urban Vision S.p.A. contro Comune di Milano e Digital Vox S.r.l.), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato la definitiva incompatibilità del diritto di prelazione con i principi eurounitari di concorrenza e parità di trattamento. Come evidenziato dall’ANAC nelle osservazioni rese alla Camera dei Deputati l’8 luglio 2026, la pronuncia impone una radicale rivisitazione dell’istituto: superato il meccanismo della prelazione — passibile di determinare l’annullamento in autotutela delle procedure in corso —, l’Autorità sollecita l’introduzione di strumenti alternativi di incentivo per il promotore, quali soglie minime di miglioramento progettuale per i concorrenti o rimborsi spese maggiorati in caso di mancata aggiudicazione.

L’impatto della pronuncia eurounitaria è stato oggetto di un articolato intervento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale ha da tempo evidenziato come l’istituto della prelazione abbia finito per comprimere le dinamiche concorrenziali, generando un forte effetto dissuasivo nei confronti degli altri operatori e favorendo la presentazione di progetti spesso lacunosi in sede esecutiva. Pur restando impregiudicata la legittimità delle proposte a iniziativa privata (unsolicited proposals), la posizione del promotore va necessariamente riperimetrata: come precisato dall’Autorità nelle proprie osservazioni rese in sede parlamentare, “mentre non è in discussione la legittimità delle concessioni su iniziativa del privato […], è tuttavia chiaro che il promotore non può beneficiare di vantaggi competitivi rispetto agli altri operatori economici, poiché ciò altererebbe la contendibilità della procedura e introdurrebbe un elemento di distorsione incompatibile con il diritto dell’Unione”[7].

La portata ex tunc della decisione della Corte di Giustizia incide direttamente sulle procedure pendenti, imponendo al giudice la disapplicazione della norma interna e sollecitando le stazioni appaltanti a un tempestivo esercizio dei poteri di autotutela. Al riguardo, l’ANAC delinea una precisa graduazione delle tutele in funzione dello stato dell’iter procedurale. Con riferimento agli affidamenti già aggiudicati ed esecutivi, prevale il principio di conservazione degli effetti del contratto e di stabilità dei rapporti giuridici consolidati, in continuità con il solido orientamento nazionale ed eurounitario. esecutivi, prevale il principio di conservazione degli effetti del contratto e di stabilità dei rapporti giuridici consolidati, in continuità con il solido orientamento nazionale ed eurounitario. Diversamente, per le gare in corso non ancora aggiudicate, l’Amministrazione è tenuta ad annullare la procedura in autotutela — essendo il confronto competitivo irrimediabilmente viziato dall’originaria presenza della clausola di prelazione — astenendosi dall’aggiudicare in favore del promotore e disponendo la ripubblicazione della lex specialis depurata del diritto di prelazione, previo riconoscimento di un indennizzo al promotore non aggiudicatario. Per le procedure in cui i termini di presentazione risultino invece ancora pendenti, si prospetta come praticabile la riapertura dei termini per consentire la formulazione di nuove proposte su basi di effettiva parità; si tratta tuttavia di una soluzione che, pur salvaguardando la continuità dell’azione amministrativa, solleva delicati profili critici in punto di trasparenza laddove la platea dei concorrenti sia già nota.

Da ultimo, l’arresto giurisprudenziale rappresenta l’occasione per affrontare criticità strutturali che travalicano la sola questione della prelazione. In primo luogo, occorre garantire che la Pubblica Amministrazione conservi la piena regia strategica sugli interventi ad iniziativa privata, definendo criteri trasparenti di valutazione delle proposte e ricorrendo, ove necessario, a istituti quali il dialogo competitivo o le consultazioni preliminari di mercato, unitamente a una riduzione degli oneri documentali per incentivare la partecipazione.

In secondo luogo, emergono le croniche carenze legate alla qualificazione degli enti concedenti, sia in ordine alla capacità di valutare l’utilità pubblica della proposta, sia sotto il profilo delle competenze tecniche richieste per la valutazione di PEF complessi. Tale deficit conoscitivo si riflette negativamente sulla corretta allocazione del rischio operativo: la prassi ispettiva rivela matrici di rischio spesso approssimative, derogate in fase esecutiva mediante sospensioni improprie o proroghe concessorie destinate a neutralizzare il rischio d’impresa. L’Autorità ha al riguardo ammonito sulla necessità di introdurre clausole di ripartizione rigide e inequivoche, “così da evitare che, in assenza di una corretta allocazione e di un effettivo trasferimento al privato, l’intero peso economico delle criticità progettuali o realizzative finisca per gravare sul settore pubblico, trasformandosi di fatto in debito pubblico”[8].

Secondo il nostro parere, sebbene la censura della Corte di Giustizia risponda all’ineccepibile esigenza di garantire la piena contendibilità delle gare, la drastica ed immediata soppressione del diritto di prelazione rischia inoltre di generare un disincentivo paralizzante sull’iniziativa economica privata. In assenza di un coordinato e rapido intervento legislativo che introduca solidi meccanismi di compensazione, si corre il concreto rischio di svuotare di efficacia la finanza di progetto ad impulso privato che rappresenta uno degli strumenti più utilizzati negli ultimi anni per sviluppare opere pubbliche. Senza un adeguato riconoscimento per chi propone investimenti poi ritenuti di interesse pubblico, gli operatori privati tenderanno inevitabilmente a desistere dal proporre soluzioni innovative, relegando la finanza di progetto a mera procedura ad iniziativa pubblica e privando gli enti locali di una fondamentale leva propulsiva di sviluppo.

[1] “PPP e project financing: la nuova architettura della finanza pubblica”, in Lavori Pubblici, di Pietro Grosso.
[2] “Il project financing nel nuovo codice appalti”, in Biblus.
[3] “PPP e project financing: la nuova architettura della finanza pubblica”, in Lavori Pubblici, di Pietro Grosso.
[4] “Finanza di progetto dopo il Correttivo al D.Lgs. n. 36/2023”, in Altalex, di Andrea Cermele e Gianvito Ciaccia.

[5] “Il project financing nel nuovo codice appalti”, in Biblus.
[6]  “Finanza di progetto dopo il Correttivo al D.Lgs. n. 36/2023”, in Altalex, di Andrea Cermele e Gianvito Ciaccia.
[7] “Osservazioni di Anac sulle risoluzioni in Commissione n. 7/00375 e n. 7/00390 – Diritto di prelazione nelle procedure di project financing a seguito della sentenza della Corte di Giustizia europea del 5 febbraio 2026 nella causa C-810/24”, Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
[8]  “Osservazioni di Anac sulle risoluzioni in Commissione n. 7/00375 e n. 7/00390 – Diritto di prelazione nelle procedure di project financing a seguito della sentenza della Corte di Giustizia europea del 5 febbraio 2026 nella causa C-810/24”, Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).