Abstract.

Con due recentissime deliberazioni, la Corte dei Conti dell’Emilia-Romagna, ha ritenuto di ampliare il perimetro di applicazione del D.lgs. n. 175/16 ad organismi partecipati diversi da quelli costituiti in forma societaria, in netto contrasto con quanto previsto dal Legislatore. Più precisamente, aziende speciali e fondazioni di partecipazioni, seppur per motivi meritevoli di tutela nel nostro ordinamento, sarebbero assoggettate ai vincoli declinati nel T.U.S.P. per le società partecipate in generale e a quelle controllate e in house in particolare. Si tratta di capire se i principi del diritto consentono tale applicazione estensiva delle norme.

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La Corte dei conti dell’Emilia-Romagna, con due deliberazioni (la n.43/2025 e la n. 84 /2025), ha recentemente affermato con riferimento alle Aziende Speciali che “In ragione del principio di legalità finanziaria e per esigenze generali di tutela dell’equilibrio del bilancio dell’ente locale, anche con riguardo (genericamente) all’azienda speciale, la sussistenza di una o più condizioni previste dal c. 2 dell’art. 20 del D. Lgs. n. 175/2016 comporta l’obbligo di adottare un piano di riassetto per la razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione dell’Ente strumentale, anche tenendo conto delle condizioni di mercato e della coerenza dei criteri concorrenziali che devono essere correlati all’affidamento del servizio” e per quanto riguarda le fondazioni che “il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (T.U.S.P.), pur non disciplinando direttamente le fondazioni, si applica in via analogica quando queste siano costituite da enti pubblici e svolgano attività di interesse generale con risorse pubbliche”.

Il T.U.S.P. trova applicazione solo per le società di capitali così come espressamente stabilito dall’art. 1, intitolato all’oggetto, che al comma 1 recita: “Le disposizioni del presente decreto hanno a oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta”.

Con riguardo alle aziende speciali e alle fondazioni non si rinvengono disposizioni che estendono ad esse l’applicazione del D.lgs. n. 175/16 facendole rientrare nel suo ambito soggettivo, pur tuttavia la Corte dei Conti emiliana, con le due deliberazioni citate, si esprime in senso opposto a quello delineato dal legislatore.

In uno stato di diritto nel quale la giurisprudenza è decisiva per colmare le numerose lacune legislative, dobbiamo prendere atto che i suoi interventi si spingono oltre, andando in contrasto anche con provvedimenti chiari come quello di specie.

La giurisprudenza rappresenta una guida per l’interpretazione e l’applicazione del diritto, contribuendo a mantenere la coerenza e l’uniformità nell’applicazione delle norme giuridiche. La giurisprudenza, quindi, non crea nuove leggi, ma chiarisce il significato delle leggi esistenti e come dovrebbero essere applicate in specifici casi. Per quanto riguarda il caso che ci occupa, parliamo di pareri rilasciati in sede consultiva che hanno il valore di un parere legale seppur proveniente dalla Corte dei Conti, quindi, per precisione, non di giurisprudenza.

Tuttavia, però, è la stessa Corte dei Conti, nella sua funzione giurisdizionale, ad assumere decisioni in tema di responsabilità amministrativo contabile e questo implica che le valutazioni della sezione controllo in sede consultiva debbano essere adeguatamente ponderata, almeno in coerenza con il quadro normativo di riferimento.

Nel caso della deliberazione n. 43, la Sezione dell’Emilia-Romagna, ha affermato che le disposizioni dirette al contenimento della spesa pubblica che impongano obblighi di razionalizzazione analoghi a quelli previsti dall’art. 20 D. Lgs. n. 175/2016, sono applicabili anche alle aziende speciali spingendosi fino ad una applicazione estensiva di questa disposizione (non analogica in quanto l’azienda speciale trova la sua disciplina nel quadro normativo di riferimento ma in ogni caso trattandosi di norme speciali anche l’analogia sarebbe vietata – art. 14 Preleggi).

In estrema sintesi, la CdC citata, basa il suo parere sul necessario “rispetto del principio di legalità finanziaria e per esigenze generali di tutela dell’equilibrio del bilancio dell’ente locale”.

Per quanto concerne invece la deliberazione n. 84, la stessa Sezione regionale asserisce che le Fondazioni di partecipazione rappresentano un modello organizzativo utile e flessibile per il perseguimento di finalità pubbliche, ma la loro natura ibrida impone una valutazione attenta e rigorosa del rapporto con la pubblica amministrazione.

La Corte dei conti adita, precisa che “Anche in assenza di una norma espressa, infatti, le Amministrazioni pubbliche che intendano costituire o partecipare a una fondazione devono motivare adeguatamente tale scelta, dimostrandone la coerenza con le proprie finalità istituzionali e valutandone la sostenibilità economico-finanziaria”.

In particolare, la Corte dei Conti, ritiene applicabile, nella sostanza, per analogia, l’art. 5 del T.U.S.P., come modificato dalla L. n. 118/2022, il quale prevede che gli enti pubblici, prima di costituire una società o acquisire partecipazioni, “debbano trasmettere l’atto alla Corte dei conti, che delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell’atto (…) con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa”.

Coerentemente, da questo punto di vista palesemente contrario a quanto dispone l’art. 1 comma 1 del D.lgs. n. 175/16, la medesima Corte dei Conti, forza il tiro e sottolinea che “Peraltro, nel caso che ci occupa, relativo alla deliberazione del Comune […], in primo luogo, non risulta presentata una formale richiesta di parere ex art. 5 T.U.S.P. alla Sezione regionale competente, né è stata trasmessa la documentazione necessaria a supporto dell’istanza”. Quale disposizione prevede tale onere ?

Si tratta in entrambi i casi di principi meritevoli certamente di tutela ma il loro rispetto non può essere ancorato all’applicazione analogica di norme che non possono trovare efficacia per svariate ragioni riconducibili alle colonne portanti del diritto.

Abbiamo già evidenziato che l’ambito soggettivo del D.lgs. n. 175/16 esclude, ex se, le aziende speciali e le fondazioni ma le ragioni che lo rendono non applicabile non finiscono qui.

Il dispositivo dell’articolo 12 delle Preleggi ci ricorda che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” e sul punto la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato hanno sottolineato la necessità dello svolgere l’attività interpretativa della legge seguendo i criteri interpretativi positivizzati nel nostro ordinamento dall’art. 12 in questione.

Le scelte di politica del diritto, difatti, “sono riservate al legislatore”: al giudice, invece, “compete solo di interpretare la norma nei limiti delle opzioni ermeneutiche più corrette dell’enunciato” (sul punto si richiama a Cass., sez. un., 18 settembre 2020, n. 19597);

Pertanto, la funzione assolta dalla giurisprudenza è di natura “dichiarativa”, in quanto “riferita ad una preesistente disposizione di legge, della quale è volta a riconoscere l’esistenza e l’effettiva portata”; va quindi sul punto affermata l’“esclusione formale di un’efficacia direttamente creativa” della funzione giurisdizionale” (così Cass., sez. un., 28 gennaio 2021, n. 2061).

In sostanza, la necessità di certezza nell’applicazione del diritto, almeno laddove le norme esistenti e chiare, a mio avviso, dovrebbe essere preservata anche perché, seguendo il percorso logico della Corte dei Conti citata, tutte le disposizioni del T.U.S.P. potrebbero, astrattamente, ritenersi applicabili a aziende speciali e fondazioni di partecipazione visto che si tratta di un testo unico finalizzato alla valorizzazione di principi tutti meritevoli di tutela, dalla concorrenza alla razionalizzazione della spesa pubblica. Un approccio di questo tipo, oltre ad alimentare l’incertezza del diritto, produrrebbe, verosimilmente, effetti molto pesanti sotto il profilo della gestione ma anche dell’incremento della spesa necessaria per far fronte a svariati adempimenti.