ASSUNZIONI NELLE SOCIETA’ CONTROLLATE DALLA P.A.:  NULLE IN ASSENZA DI SELEZIONI PUBBLICHE – Cassazione Civile – Sez. Lavoro n. 2538\2022

Come è noto nell’ultimo decennio si è assistito ad un corposo intervento legislativo finalizzato ad estendere alle società a partecipazione pubblica, anche se organizzate nelle forme di società di capitali, la disciplina dettata per la P.A, tra le altre le disposizioni in tema di appalti (D.Lgs. n. 50/2016), trasparenza (D.Lgs. n. 33/2012 e D.Lgs n. 97/2016), anticorruzione (Legge n. 190/2012 e D.Lgs. n. 97/2016) e per quello di cui qui si tratta , vincoli alle assunzioni del personale dipendente.

La prima disposizione normativa, che ha imposto alle società a totale partecipazione pubblica che erogano servizi pubblici locali, l’adozione di sistemi di reclutamento del personale tramite procedure selettive, nel rispetto dei principi stabiliti per le assunzioni nelle Pubbliche Amministrazioni è l’art. 18 del D.L. n. 12/2008, che per le altre società a partecipazione pubblica, ha, invece, più genericamente stabilito l’obbligo di adozione di regolamenti che stabiliscano “ criteri e modalità per il reclutamento del personale … nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. ”, la norma niente prevedeva circa le conseguenze, sotto il profilo giuridico, ma la giurisprudenza maggioritaria, fin da subito, ha ritenuto applicabile, quale conseguenza del mancato esperimento di procedure ad evidenza pubblica, la nullità, operante nella Pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 36 del Dlgs n. 165/2001.

È palese la portata innovativa di tale norma rispetto al sistema previgente in quanto , fino alla sua entrata in vigore, si riteneva incontestabile che la selezione del personale nelle società di capitali, sia pure a partecipazione pubblica, fosse un’attività di stampo privatistico, essendo i rapporti contrattuali regolati dal diritto privato e dai contratti collettivi.

Nella sentenza in commento la Cassazione afferma che il mancato esperimento delle procedure concorsuali e selettive “determina la nullità del contratto di lavoro ai sensi dell’art. 1418, primo comma c.c.” ma per determinare gli effetti di cui all’ art. 1418, comma 1, c.c., la norma deve avere carattere imperativo, oltretutto, non qualunque norma imperativa, se violata, determina la nullità, ma solo quelle, poste a carico di entrambe le parti del contratto, e attinenti la struttura e il contenuto di questo e non la semplice violazione di regole comportamentali.

Su tale controversa e spinosa situazione è intervenuto il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che all’art. 19 co. 2 dispone “ Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’ articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001 ”, infine, al co. 4, prevede la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale e la nullità dei contratti di lavoro” stipulati in violazione delle norme sul reclutamento.

Tale norma dovrebbe aver, almeno apparentemente, chiarito ogni incertezza legislativa e interpretativa in quanto attribuisce agli obblighi da essa previsti natura imperativa, stante anche l’espresso richiamo all’art. 35 del Dlgs 165/2001.

Lo stesso art. 19 co. 1 prevede che le società partecipate (SOLO SE CONTROLLATE), e quindi anche quelle in house, mantengono, nei rapporti di lavoro, la loro natura giuridica di diritto privato, rimanendo applicabili alle stesse le disposizioni specifiche del codice civile, se non espressamente derogate da quanto disposto dal TUSP , che assume così i connotati di una normativa speciale prevalente su quella civilistica generale, tale principio è ribadito all’ art. 1 comma 3 del TUSP secondo cui “ Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.

Il legislatore dal 2016 ha espressamente vietato, in assenza di procedure selettive, la stipula di un contratto di lavoro e se il contratto viene comunque stipulato è viziato da nullità sostanziale sia dal lato della società che del contraente / lavoratore, mancando in capo a quest’ultimo i requisiti soggettivi indicati dal legislatore con norma imperativa.

La situazione sembra, pertanto, essersi chiarita a partire dall’entrata in vigore del TUSP, incertezze sussistono per ii rapporti di lavoro costituitisi precedentemente, come nel caso del rapporto di lavoro oggetto della sentenza che qui si commenta, ma come già accaduto in precedenti sentenze la Cassazione ha risolto la questione semplicemente applicando la ratio legis del nuovo art. 19, espressamente citato nella sentenza, al passato.

Molte sono, comunque, le questioni che rimangono aperte, ad esempio in caso di trasferimenti d’azienda ex art. 2112 cc o di cambio appalto, se la nullità colpisce il momento del reclutamento del personale e della stipula del contratto non dovrebbe colpire personale già reclutato e/o contratti già stipulati ma le interpretazioni della norma e le conseguenti pronunce giurisprudenziali sono tutt’altro che univoche.

Maria Eliana Castelnuovo (www.public-utilities.it 2/3/2022)